案例解析：不属于法定的必须履行招投标程序的工程，能否因其招投标活动违反《招投标法》而无效？

　　裁判要旨

　　《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。

　　案例索引

　　《黑龙江新陆建筑工程集团有限公司、林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》【(2019)最高法民申4527号】

　　争议焦点

　　不属于法定的必须履行招投标程序的工程能否因其招投标活动违反《招投标法》而无效？

　　裁判意见

　　最高院认为

　　一、关于二审法院认定案涉两份《建设工程施工合同》无效是否错误的问题。

　　《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，二审法院查明，案涉工程存在先施工后履行招投标程序的情形。双方在履行招投标程序之前签订案涉两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原审法院据此认定案涉两份《建设工程施工合同》无效，并无不当。新陆公司以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张二审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效错误的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

　　二、关于二审法院参照第一份合同认定工程款数额是否错误的问题。

　　因案涉两份《建设工程施工合同》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收，应参照双方当事人实际履行的合同确定工程款数额。新陆公司主张双方实际履行的是第二份合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条关于“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，新陆公司应提供证据证明其主张。

　　本案中，原审法院查明，双方实际履行情况与两份合同均不能完全对应，但华邦公司自2012年5月29日至2012年7月13日支付工程款680万元的情形与第一份合同约定的工程款数额相近，双方于2013年10月28日签订的《11号楼给排水建设工程施工合同》的内容与第一份合同约定的施工范围相符，且双方当事人对实际履行第一份合同后附的《附加说明》均予以认可，二审法院综合前述情况，认定双方实际履行的是第一份合同，并无不当。新陆公司虽主张双方实际履行的是第二份合同，但并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。对新陆公司的该项申请再审理由，本院不予采信。